Поводът за тези редове, освен вече популярното указание Изх.№ 24-00-7/25.02.2010 е и статията на Василена Христова и Вера Денизова за вестник Капитал – „Веднъж работи, два пъти плати”. По-голям интерес предизвика един от прикачените файлове към статията – Становище на НАП за „Капитал“. Впечатление правят следните редове:

Указание № 24-00-7/25.02.2010 г. на Изпълнителния директор на НАП е издадено в съответствие с всички основни принципи, залегнали в КСО и във връзка с промените, които са в сила от 01.01.2010 г. Повдигнатите въпроси от «ООД дънакоплатци» не отчитат два от основните принципи, въз основа на които се провежда ДОО, а именно:

  1. Задължителност и всеобщност на осигуряването – задълженията за ДОО възникват по силата на закон за всички основания на които лицата, упражняват трудова дейност по КСО;
  2. Равнопоставеност на осигурените лица – еднакво прилагане разпоредбите на КСО спрямо лицата, които извършват една и съща по своя характер трудова дейност (дейност, която по своята същност е управление и контрол).

Осигуряването на лицата, упражняващи трудова, която по своята същност е управление и контрол на търговски дружесва в КСО е задължително и следва да се извършва по предвидения в КСО ред, а не по желание или избран от лицата ред.

Нека погледнем по-специално точка 2 от отговора към Капитал – «еднакво прилагане на разпоредбите на КСО спрямо лицата, които извършват една и съща по своя характер трудова дейност – дейност, която по своята същност е управление и контрол.

Да погледнем каква е най-популярната ситуация при търговските дружества (най-вече ООД), където управлението се осъществява от работещите собственици. Съответно те са вписани в Търговския регистър и като управители – «заедно и поотделно», или един, или няколко от тях са управители, без значение. В какво качество те управляват дружеството си? Съответно като какви те са декларирали пред НАП, че ще осъществяват трудовата си дейност – освен управлението, така и останалата си трудова дейност – например, както с последното уточнение на страницата на НАП – финансова дейност.

Данъчните какво казват – щом съдружника (собственника) на дружеството упражнява и финансова дейност, освен управлението на дружеството – осигурява се на две основания – и като управител, и като самоосигуряващо се лице. Но нека да погледнем като какъв упражнява трудовата дейност, която по своята същност е управление и контрол.

Мнението на НАП е, че тази управленска дейност се извършва само от управителя, назначен съгласно чл.141 от Търговския закон, задължително сключва договор за управление и задължително му се определя възнаграждение. Дори и да не е определено възнаграждение, приемат, че този договор е задължително възмезден. От това произтича задължението да се плащат задължителни осигурителни вноски по чл.4 ал.1 т.7 – и върху неначислено възнаграждение върху минималния праг.

Едно от мненията срещу становището на НАП е следното:

Управителя-работещ собственник не упражнява трудова дейност като управител. Той само представлява дружеството. Същинското управление на търговското дружество едноличния собственник (или съдружниците) извършва с компетентността си на общо събрание (за ООД – като членове на общото събрание). Права и задължения дадени им в чл.123 и чл.124 от Търговския закон

(Чл. 123. Всеки съдружник има право да участвува в управлението на дружеството, в разпределението на печалбата, да бъде осведомяван за хода на дружествените дела, да преглежда книжата на дружеството и право на ликвидационен дял.;

Чл. 124. Съдружникът е длъжен да изплати или внесе дяловата вноска, да участвува в управлението на дружеството, да оказва съдействие за осъществяване на неговата дейност, както и да изпълнява решенията на общото събрание.)

По искания на данъчната администрация могат да бъдат представени протоколи за взетите решения на общото събрание, или актове на едноличния собственик при ЕООД.

Това обстоятелство, че извършват по този начин дейността си по управление, работещите собственици са го декларирали законосъобразно, чрез подаване на Декларация – ОКД-5 – за започване на извършване на трудова дейност като съдружници в търговско дружество – чл.105 ДОПК, чл.4 ал.8 КСО във връзка с чл.4 ал.3 т.2 КСО, чл.1 ал.2 от НООСЛБГРЧМЛ.

В този смисъл, основните въпроси, който ще възникнат при евентуалното обжалване на ДРА, ще бъдат следните:

  1. Възможен ли е договор за управление на търговско дружество да бъде без възнаграждение, когато се отнася за работещи в дружеството съдружници?
  2. Ако е възможен, налице ли е отклонение от данъчно облагане, по-специално осигурително облагане по реда на чл.77 от ЗДДФЛ (чл.16 ЗКПО)?
  3. Доход ли е сумата в размер 0.00 лв и приема ли се тя за начислен, неначислен, неполучен доход, върху който се дължат осигурителни вноски в размер не по-малък от минималния праг за дейността?

Последният въпрос е най-важният в случая. Ако се приема нулевият доход за възнаграждение, тогава има задължение за осигурителни вноски, но ако 0.00 лв не е възнаграждение, за какво задължително осигуряване говорим? Това е основният въпрос, който касае голямата част от работещите собственици и управители на търговски дружества.

В другите случаи - договорено месечно или годишно възнаграждение в размер на 1 лев (1 долар, 1 евро) или за договорен тантием - например 10% от годишната печалба на дружеството, там няма спор - има уговорено възнаграждение, съответно се дължат осигурителни вноски поне върху минималния праг, но да се налага задължение за осигуряване при липса на възнаграждение е несериозно, още повече да се говори за "неначислено" възнаграждение, в размер 0.00 лв (нула лева и нула стотинки).

Не трябва да се забравя основния принцип на осигуряването, че осигуровки се дължат върху размера на доходите от трудова дейност (начислени и получени, или начислени, но неполучени, или неначислени изобщо), като единственото изключение от това правило е за авансовото осигуряване на самоосигуряващите се лица, които в последствие изравняват въз основа на реално полученото годишно възнаграждение.

За съжаление, доколкото следя дискусиите по професионалните форуми, вече появяващите се статии в печата, както и упорството на Националната агенция за приходите, този спор ще бъде решен по съдебен път, като е много вероятно НАП да загубят този спор при повечето обжалвания. Там където биха спечелили е при управител трето лице, което не е съдружник.

За да съм честен, разбирам защо сега излезе този тип тълкуване. Вноските за пенсионните фондове намаляват, сумите върху които се внасят осигурителни вноски също намаляват, като източника на доходи се пренасочва към друг вид, който не подлежи на осигуряване. Но решението на този проблем не е в издаването на указания, а е в промяна на данъчните и осигурителни закони. Може да се направи, да се смени цялата философия на данъчното облагане, например да се погледне как са решили този проблем в Австрия или Германия, как се определя данъчно-осигурителната основа за облагане на доходите на физическите лица, стига да има политическа воля, но не и да се правят поръчки на данъчната администрация в смисъл «свършиха парите, мислете как да съберете повече»